83% des entreprises françaises sont des entreprises familiales selon l’institut Montaigne. Pourvoyeuses d’emploi et garantes du dynamisme économique des territoires, leur pérennité est un enjeu national.
De nombreux facteurs, notamment économiques, peuvent mettre fin à une aventure familiale qui est, comme toute entreprise, soumise au marché. Mais ne serait-il pas inacceptable que les lois de notre pays désavantagent l’un de ses premiers moteurs ? C’est dans cet esprit que la loi Dutreil du 1er août 2003 a commencé à réduire la fiscalité sur la transmission des entreprises familiales.
20 ans plus tard, le « pacte Dutreil » est devenu un dispositif central de la transmission d’entreprise, si bien que chaque évolution de la doctrine administrative et de la jurisprudence est scrutée par les professionnels du secteur.
La mi-2021 a été mouvementée, avec la publication d’une nouvelle version du BOFIP, très contesté par les praticiens et la doctrine. La version définitive de décembre est revenue sur certains points, nous verrons ce qu’il faut en retenir, avant de dire deux mots du dernier arrêt de la Cour de cassation en matière de holding animatrice.
Que faut-il retenir de la version définitive du bofip de décembre 2021 ?
La version définitive du bofip revient favorablement sur trois points importants.
Exercice de la fonction de direction au sein de la société transmise
Pour bénéficier de l’exonération partielle, l’un des signataires du pacte doit exercer une fonction de direction pendant la durée des engagements. La question est de savoir « qui » peut jouer ce rôle.
La fonction de direction en cas de pacte signé
Pendant l’engagement collectif ou unilatéral de conservation, c’est l’un des signataires de cet engagement qui doit exercer la fonction. Une fois la transmission réalisée ce dernier peut poursuivre dans ses fonctions ou être remplacé par l’un des bénéficiaires de la transmission qui a pris l’engagement individuel de conservation.
La fonction de direction en cas de pacte réputé acquis
Seul un héritier ou donataire peut exercer la « fonction Dutreil », même si le donateur peut conserver la co-direction (ce qui n’était pas possible avant cette nouvelle doctrine).
Quelle évolution pour l’engagement unilatéral de conservation par une holding ?
L’engagement unilatéral de conservation peut désormais être souscrit par une seule personne morale. L’obligation pour le donateur ou défunt d’être associé de la société filiale éligible n’est donc plus d’actualité. La holding doit alors elle-même exercer la fonction de direction éligible.
Notons toutefois que l’article 787 B du CGI dispose toujours que l’engagement est pris « par le défunt ou le donateur ». Il reste donc utile pour la personne physique de détenir au moins un titre de la filiale et d’être dirigeante de celle-ci. En cas de pacte réputé acquis, la fonction de direction doit être exercée par le donateur ou défunt dans la filiale.
Les nouvelles conditions de composition du capital de la holding
Le bénéficiaire de la transmission soumise à engagement de conservation a la possibilité d’apporter les titres qu’il reçoit à une holding dont l’actif doit être composé au minimum à 50% de titres de la société d’exploitation dont les titres sont soumis à engagement.
Alors qu’on ne tenait compte que des titres effectivement soumis à engagement pour apprécier ce seuil de 50%, les autres titres de la société sont désormais pris en compte. Cette nouvelle précision offre la possibilité à l’héritier de renforcer sa position dans la société d’exploitation au travers de sa holding, voire d’apporter des titres précédemment reçus.
Arrêt du 25 mai 2022 : une porte ouverte au dévoiement du régime de faveur ?
Notre propos introductif rappelait l’esprit dans lequel le dispositif Dutreil a progressivement été mis en place en vue de préserver les sociétés familiales, véritable pilier de l’économie nationale. Cet esprit transpire dans chaque critère de l’article 787 B : les engagements de conservation, la nature des activités éligibles, la nécessité d’exercer une fonction de direction, etc.
Ils sont également un garde-fou ayant pour objectif d’éviter les usages détournés de ce régime de faveur.
Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation ce 25 mai 2022 a provoqué l’étonnement, permettant le bénéfice de l’exonération partielle à la suite de la transmission d’une holding animatrice dont l’activité éligible a cessé après la transmission, avant la fin des engagements de conservation.
Cette diminution des exigences a déjà stimulé l’imagination de certains praticiens mais il faut à notre sens faire preuve de prudence.
D’abord parce que cette décision, allant à l’encontre de l’esprit de la loi, pourrait donner lieu, dès la prochaine loi de finance à une évolution des textes.
Ensuite parce que cet arrêt ne signifie pas que l’administration n’a aucun autre moyen de remise en cause d’une telle opération en se fondant sur le terrain du dévoiement du régime de faveur.
conclusion
Depuis son introduction au Code général des impôts, l’exonération Dutreil a pris une place de plus en plus importante dans les stratégies patrimoniales des entrepreneurs. Les problèmes sociétaux auxquels elle permet de répondre demandent stabilité et clarté du dispositif et les évolutions actuelles vont dans ce sens. Si l’arrêt du 25 mai 2022 semble être une entorse à l’esprit du texte, il est probable qu’il pousse le législateur à préciser les règles afin de les aligner avec ses intentions initiales.