MAGAZINE CONVICTIONS

ABUS DE DROIT, QUAND LE PRINCIPAL

L'EMPORTE SUR L'EXCLUSIF

 

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Nos convictions

► Vous allez devoir, avec vos conseils, mieux argumenter vos stratégies d’optimisation pour vous protéger en cas de contrôle

► Pour le moment, il y a eu beaucoup de bruit pour rien : il faut attendre les précisions de l’administration avant de crier au loup !

►  Vous pouvez avancer dans la plupart des stratégies que nous pouvons conseiller qui sont conformes aux textes existants

►  Ne stoppez pas vos stratégies 2019 qui ne sont pas concernées car cette disposition ne s’appliquera qu’à partir de 2020.

Maisons à Auvers-sur-Oise, Vincent Van Gogh, 1890 | Musée d'art de Toledo

Comme chaque année, le mois de janvier a été marqué par la présentation de la Loi de Finances pour l’année 2019. Ce millésime s’annonçait plutôt calme sans bouleversement majeur de nos stratégies, c'était sans compter une nouvelle définition de l'abus de droit.

En effet, un amendement sur l'abus de droit est passé presque inaperçu, validé comme la quasi-totalité des autres mesures par le Conseil constitutionnel. Cette nouvelle définition est pourtant susceptible de bousculer les stratégies que vous pourriez mettre en place pour la gestion de votre patrimoine.
 
Rappelons que l’administration fiscale veille toujours à ce que les dispositions du Code Général des Impôts ne soient pas utilisées dans un but exclusivement fiscal. Ainsi, on sait que l’abus de droit se décompose en deux approches, la première vise les situations de fictivité juridique, la seconde celle de la fraude à la loi. Cependant, même si la prudence doit être de mise dans l’élaboration de stratégies patrimoniales, il résulte de ce postulat qu’un contribuable n’est pas  tenu de choisir la voie la plus imposée lorsqu’il met en place une stratégie, à partir du moment où il existe de véritables motivations économiques, d’organisation ou encore de protection familiale.

Vers une nouvelle règle du jeu des redressements fiscaux

La règle jusqu’à maintenant était donc claire. Soit votre organisation patrimoniale n’avait qu’un objectif exclusivement fiscal, et vous vous exposiez à un réel risque de redressement au motif de l’abus de droit (avec des pénalités pouvant aller jusqu’à 80%), soit votre organisation répondait à d’autres objectifs qui vous protégeait de tout risque d’abus de droit. 


Demain, la règle pourrait être plus floue. 
En effet, l’abus de droit est étendu aux opérations ayant un but principalement fiscal, et non plus uniquement exclusivement fiscal. Un changement de mot qui pourrait paraître anodin, mais à l’usage le principalement fiscal pourrait bien l’emporter sur l’exclusivement fiscal ! L’administration pourrait être tentée d’utiliser cette procédure qui s’annonce comme plus souple et plus large que la recherche d’un but exclusivement fiscal.

 

Un dispositif plus complexe et moins sûr pour le contribuable


L’évolution est d’importance, puisque nous abandonnons un système où la loi fixait une règle stricte : seul l’exclusif fiscal menait au redressement. Le nouveau système est plus subjectif ou l’objectif principalement fiscal va être laissé, d’abord à l’appréciation de l’administration et en dernier recours aux juges. On le constate, la protection du contribuable  passe d’une règle stricte définie par la loi, à une règle  plus subjective obligeant à une analyse au cas par cas des motifs des opérations, et stratégies patrimoniales. 


Il faut rappeler que le Conseil Constitutionnel avait, fin 2013, invalidé ce dispositif de l’abus de droit à motif principalement fiscal, considérant que ces termes laissaient une importante marge d’appréciation à l’administration fiscale qui n’était pas compatible avec la lourdeur des sanctions applicables. 


Il semble que début 2019, ces arguments n’aient pas été soulevés. Certains envisagent des recours pour contester cette nouvelle définition de l’abus de droit, mais tout cela prendra beaucoup de temps. Il va donc nous falloir apprivoiser ce risque d’appréciation subjective des motifs principalement fiscaux, et donc craindre une application hétérogène et casuistique.

Il faut raison garder 


En premier lieu, parce que cette nouvelle procédure ne s’appliquera qu’aux rectifications notifiées par l’administration fiscale à compter du 1er janvier 2021 pour des actes passés ou réalisés à partir du 1er janvier 2020. Nous avons donc l’année 2019 pour attendre les commentaires de l’administration, et mener les réflexions nécessaires. Et les premiers commentaires de l’administration fiscale n’ont pas tardé. 

Dès le début du mois de janvier, l’administration fiscale a confirmé dans un communiqué de presse que l’utilisation d’une technique aussi simple que la donation en nue-propriété ne pouvait pas être constitutive d’un abus de droit principalement fiscal. En effet même si par cette technique la valeur de l’usufruit représente une valeur de patrimoine qui ne subira pas les droits de succession, on ne peut considérer que l’objectif est principalement fiscal. En effet, il s’agit, comme l’explique Bercy, ni plus ni moins que de l’utilisation d’une disposition du Code Générale des Impôts.  


En second lieu, parce que de nombreuses stratégies relèvent de cette application littérale du Code Général des Impôts, réduire son impôt sur le revenu en utilisant le dispositif Pinel, transmettre son entreprise en utilisant le dispositif Dutreil, souscrire un contrat d’assurance-vie pour bénéficier d’une fiscalité de transmission dérogatoire, investir dans un PEA, … à partir du moment où l’utilisation de ces stratégies demeurent conforme aux textes, il semble difficile pour l’administration fiscale d’aller considérer que l’avantage fiscal prévu par le texte lui-même répond à un objectif principalement fiscal.  


Fort de ce constat, il est à regretter que l’évolution de cette procédure fiscale plonge conseils et clients dans un environnement patrimonial incertain. On sait que la stabilité fiscale est une source de sécurité, d’apaisement, et de compétitivité dans un environnement international en mouvement perpétuel. La France gagnerait sans doute à miser sur cette stabilité fiscale, et ça n’est surement pas en mettant le contribuable face à une interprétation subjective des objectifs de ces opérations patrimoniales, que nous répondrons à ce vœu pieux.

 

 

STÉPHANE ABSOLU

DIRECTEUR POLE D'EXPERTISE PATRIMONIAL

Autoportrait de Vincent van Gogh au chapeau de paille, 1887

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